אתגר חדש במקלטי המס

תכנון מס|שליטה וניהול|פסק דין|רשות המסים 

ד"ר אבי נוב, עו"ד

פברואר 2012

ישראלים רבים פועלים באמצעות חברות זרות הרשומות במקלטי מס, כמו איי הבתולה הבריטיים (BVI), ג'רזי, או גיברלטר, וחוסכים בתשלומי מסים בהיקף ניכר, אך פסיקה חדשה של המחוזי בתל אביב עשויה להקשות על פעילות זאת. ברוב המקרים, תכנון מס באמצעות שימוש במקלט מס תיחשב כתכנון מס לגיטימי. אולם, בפקודת מס הכנסה קיימות הוראות שונות המקשות על תכנון המס האמור. הוראות אלו מכונות "הוראות אנטי-תכנוניות", שכן מטרתן להיאבק באסטרטגיות שונות של תכנון מס.

להרחבה בנושא מקלטי מס, ראו: מקלטי מס - המדריך לתכנון מס.

להרחבה בנושא תכנון מס, ראו: המדריך לתכנון מס.

בנוסף להוראות אלה בפקודת מס הכנסה, קיימות גם נורמות אנטי תכנוניות אשר נקבעו על ידי בתי המשפט בישראל. אחד המאפיינים המרכזיים של הפסיקה בשנים האחרונות הוא "סגירת פרצות" בחוקי המס, ומניעת תכנוני מס שונים. בדרך זאת, בית המשפט הפך להיות שותף לרשות המסים במאבק נגד השימוש הגובר של יזמים ומשקיעים בתכנון מס ישראלי ובינלאומי.

בית משפט נ' תכנוני מס

לאחרונה ניתן פסק דין תקדימי בבית המשפט המחוזי בתל אביב על ידי שופט המיסוי, מגן אלטוביה, ביחס לישראלים אשר הקימו חברה זרה באיי הבהאמס הידועים כמקלט מס (ראו: עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו נ' פקיד שומה כפר סבא).

אחת השאלות המרכזיות בפסק הדין בעניין ניאגו הייתה האם השליטה והניהול של החברה הזרה נעשה מישראל? בהתאם לחקיקת המס, אם השליטה והניהול על חברה זרה נעשים מישראל, הרי שאותה חברה זרה תמוסה בישראל כאילו הייתה חברה ישראלית לכל דבר.

להרחבה בנושא תושבות, ראו: מדריך לתושבות לענייני מס.

בעלי החברה הזרה טענו כי לא מדובר בחברה שהשליטה והניהול נעשו מישראל, מכיוון שהדירקטורים בחברה הזרה אינם תושבי ישראל, ישיבות החברה הזרה בוצעו בחו"ל, והניהול בוצע בחו"ל.

בפסק דין בעניין ניאגו נקבע עיקרון על לזיהוי תחולת דיני המס בישראל על חברה זרה בבעלות תושבי ישראל. בהתאם לעיקרון העל בוחנים האם קיים טעם מסחרי לקיומו העצמאי של החברה הזרה ולפעילותו כחברה בחו"ל ולא בישראל. אם החברה הזרה מהווה פלטפורמה מלאכותית, ועסקי החברה הזרה מנוהלים בפועל בישראל, החברה הזרה תהיה חייבת במס בישראל.

השופט אלטוביה מגן ביסס את החלטתו על ממצאים עובדתיים לפיהם ההתקשרות החוזיות נעשו באמצעות בעלי שליטה ישראלים ולא באמצעות מנהלים זרים אשר שימשו לדבריו כפלטפורמה מלאכותית ולא היו מעורבים בניהול עסקי החברה באופן ממשי. משכל הפעילות בוצעה על-ידי חברה ישראלית, לא היה צורך כלל לחברה הזרה לפעול בנושא, ולכן קבע השופט כי הפלטפורמה התאגידית שהקימו הנישומים באיי הבהאמס לא השפיעה באופן מהותי על העסקים שלכאורה ניהלה החברה.

תכנוני המס ימשיכו

חשוב לציין מספר הערות לתחולת פסק הדין על חברות זרות בשליטת תושבי ישראל, כדלקמן:

1. בית המשפט דן בחברה אשר הוקמה באיי הבהאמס שהיא אינה מדינת אמנה. פסק הדין אינו מתייחס למצב שבו החברה הזרה מאוגדת במדינה החתומה על אמנת מס עם ישראל. בעיקרון, כאשר מדובר בחברה זרה ממדינת אמנה יהיה קשה יותר לרשות המסים ו/או לבית המשפט לקבוע את מעמדה של החברה הזרה כחברה ישראלי לענייני מ, לאור ההגנות הקיימות באמנות המס.

להרחבה בנושא אמנות מס של ישראל, ראו: מדריך אמנות המס של ישראל (כולל תכנוני מס)

ראו גם: תושבות החברה באמנות המס של ישראל

תקיפת תכנוני מס העושים שימוש באמנות מס באמצעות הדין הפנימי

ראו גם: עניין ינקו וייס - סעיף 86 ואמנות המס [בש"א 5633/07 ינקו ויס החזקות בע"מ נ' פ"ש חולון, מסים כב/1 ה- 23].

2. בפסק-הדין נקבע כי החברה הזרה תיחשב כחברה ישראלית לענייני מס שכן קביעת המדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות של החברה התקבלו בפועל בישראל. לפיכך, ככל שניתן להוכיח כי החלטות החברה מתקבלות מחוץ לישראל על-ידי מנהלי החברה שהם תושבי ישראל, הרי שבמקרה כזה השליטה והניהול על החברה לא היו אמורים להיחשב כמבוצעים מישראל.

3. פסק הדין מתייחס בהרחבה לפעילות החברה הזרה ורואה בה עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה, בין היתר, לאור העובדה כי הסכמים שונים נכתבו בעברית, התקשרויות עם ספקים נעשו באמצעות סוכנות ישראלית וחברה ישראלית קשורה, וכי באופן אמיתי לא היה צורך ממשי בקיומה של החברה הזרה. מכאן ניתן להסיק כי אילו ההסכמים היו באנגלית, ההתקשרויות היו נעשות אר ורק עם החברה הזרה, וכי ניתן היה להראות כי היה הכרח עסקי להקמת החברה הזרה, הרי שבית המשפט היה מגיע למסקנה אחרת.

4. חשוב לזכור כי מדובר בפסק דין של בית משפט מחוזי שאינו מהווה הלכה מחייבת כמו פסק דין של בית המשפט העליון. בנוסף לכך, סביר להניח כי יוגש ערעור על פסק הדין בזמן הקרוב.

לאור האמור, ניתן להעריך כי תכנוני המס ימשיכו. עם זאת, פסק הדין החדש בעניין יצחק ניאגו מחייב היערכות של ישראלים שהם בעלי מניות בחברות זרות עם פעילות כלכלית בחו"ל. ההמלצה היא לבחון היטב את החשיפות האפשריות למיסוי ישראלי בשל פעילות באמצעות חברות זרות בחו"ל, הן לאור פסק הדין החדש בעניין יצחק ניאגו, והן לאור דיני המס ופרשנות רשות המסים.

להרחבה בנושא מקלטי מס, ראו: מקלטי מס - המדריך לתכנון מס

ראו גם: הקמת חברה במקלטי מס 

ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה 

אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי 

נכתב על ידי ד"ר אבי נוב, עו"ד

האתר נבנה במערכת 2all | בניית אתרים